不作为

不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。

不作为的特征可以从不作为犯罪的特征以及行政不作为的特征中进行抽象。首先根据我国刑法规定，不作为犯罪主要具有以下几个特征：第一，属于刑法法条规定的犯罪行为，这是刑法明文界定的；第二，该犯罪行为与其他作为型犯罪相比，后者一般是违反了禁止从恶的规定，而不作为犯罪正好违反了刑法所规定的必须从善的规定；第三，虽然刑法对不作为犯罪的要求是必须从善，但是也有前提，那就是行为人有能力和条件实施从善的行为，假如行为人不具备实施的条件和能力，那也不应当认定为犯罪；第四，不作为犯罪侵害了刑法保护的法益；最后，从行为后果的危害性看，司法实践中大多数不作为犯罪行为造成的危害后果都有较大的严重性，所以刑法将其列入犯罪行为进行惩治，属于应当受到刑法惩罚的行为。行政不作为的特征有：第一，行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃，将构成对国家所负作为义务的放弃，是一种违法行为；第二，行政不作为主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务，是一种消极行为；第三，行政不作为表现为事实上没有积极明确做出，而是消极无为，因而具有一定的隐蔽性，危害后果难以明显呈现出来，有其隐蔽性；第四，行政不作为侵害公民、法人和其他组织的合法权益，损害社会公共利益，有其危害性。归纳可得，不作为的基本特征有以下三个。第一，不作为要在法律上给予意义，行为主体要先背负义务（责任），虽然义务的来源多种多样，但该义务的不履行必定构成违法，且具有法益侵害性。第二，不作为相对于作为更加隐蔽，但他们在实质上具有同等的行为意义，是一种行为。第三，不作为行为在违法的基础上，是否要对该行为的主体进行追责还要看是否有责任阻却因素，例如主体是否有作为的能力和条件。

1.不作为与不行为之辨在法律意义上进行讨论，与字面意义有所不同，不作为是和作为并列的一组概念，都属于行为，是行为的下位概念。而不行为是行为的反面，是行为的并行概念，非下位概念。2.真正不作为犯与不真正不作为犯之辨刑法中的不作为犯罪可以分为真正不作为犯和不真正不作为犯。二者的区别在于作为义务的来源是否为刑法明文规定。3.行政不作为与不履行法定职责之辨不履行法定职责是我国现行《行政诉讼法》第72条明确规定的法定不作为情形，完全符合行政不作为消极动作的外在表现形式。但是，不履行法定职责行为能否直接等同于行政不作为，存在意见分歧。持赞同意见的部分学者认为，不履行法定职责等同于行政不作为，因为行政主体作为法律执行机关，中立的法律为其设定一系列的法律义务，任何消极不履行法定职责的行为都会构成行政不作为。但是，大多数学者认为，行政不作为与不履行法定职责不是同一概念，行政不作为的范围比不履行法定职责更为广泛。还有学者将“不履行”解释为行政主体明示或默示拒绝行政相对人合法申请的行为。基于作为义务来源多样化的考虑，除了法律规范直接设定或者间接授予的职责以外，还包括行政规范、行政行为、行政契约、先行行为等义务来源，在很大程度上已然消解“行政不作为等同于不履行法定职责”这一片面认识的影响。此外，还需对法定义务进行作为义务和不作为义务的性质区分，唯有那些不履行法定作为义务的行政行为，方可认定为行政不作为。相反，不履行不作为义务的行为则是一种典型的违法行政作为。由此可见，传统学说将行政主体不履行法定职责的行为等同于行政不作为，无疑是将违法的行政作为混杂在行政不作为之列的错误观点，实为混淆二者的重要内涵。不履行法定职责的行为并不必然地认定是行政不作为，而行政不作为亦非仅仅局限于不履行法定职责的行为。4.行政不作为与行政不能行为之辨行政不能行为，是指行政主体因客观因素的约束而无法将行为过程推进到法定终端的行为。由此不难得知，行政不能行为既具有积极性、作为性的明显特征，同时是由于受到主观意志以外的某些因素影响，导致行政主体无法圆满地履行法定义务，进而符合不作为的行为结果。恰恰是因为其符合“不作为”的特质，有学者根据不作为形成原因的不同将其分为行政失职行为和行政不能行为，后者在客观上具备了未依法履行法定作为义务的不作为违法形态，但从主观上看，行政主体并无过错，存在违法阻却性，应当属于免责行为，而不能认为是行政不作为。行政不能行为与行政不作为相区别的关键就在于是否存在违法阻却因素，行政不能行为处于一种行政主体应为愿为但不能为的行为状态，行政不作为则是应为能为却不愿为的行为状态。行政不能行为是因为受到主体意志之外的某些客观因素影响而导致其难以有效履行作为义务，很显然应当免除其相关法律责任。然而，在考虑是否成立和认定行政不作为，须要行政主体依法负有作为义务的基础上，尚具备作为义务的明确意志或者说是具有履行作为义务的可能性。质言之，唯有行政主体有能力履行而出于故意或者过失没有履行，方能构成行政不作为，且这种行为必然是违法的。5.行政不作为与行政拒绝行为之辨行政拒绝行为，主要指对行政相对人的申请予以明示拒绝的行政行为，例如我国《行政诉讼法》第12条明文规定的“拒绝行政许可事项”“拒绝保护行政相对人人身权、财产权等合法权益”等情形。那么，这种行政拒绝行为或称否定性拒绝行为的法律性质能否认定为行政不作为？从比较法和行政诉讼救济的角度进行考察，认为行政拒绝行为应当划归为行政不作为的理论观点乃大势所趋。因为当行政相对人的申请事项被行政主体拒绝时，其所追求的权利法效并未得到实然意义上的满足，此时需要给予全面无漏洞的法律救济，通过选择适用带有具体权利内容的履行判决，能够直接实现相对人的权利诉求。在行政拒绝行为的情形中，行政主体违反实体法上的作为义务，其已经基本履行对行政相对人申请事项的程序审查义务，却未实际履行实体法上的义务，因而与不予答复、拖延履行这类没有履行程序法上义务的纯粹不作为相比，行政拒绝行为显然属于不纯粹的行政不作为。上述观点都主张将行政拒绝行为归为行政不作为，只不过后者将其认定为不纯粹的不作为。但是，学界也不乏异议之声。例如有学者指出，行政不作为仅指不予答复和拖延履行，不包括明确拒绝行为。也有学者从程序形式标准指出，行政拒绝行为已经程序审查，完成了程序意义上的作为义务，同时作出了具有实体法上的法律结论，表明行政主体的行为状态符合作出一定动作或动作系列的“作为”性行政行为，而不能认定是行政不作为。此外，行政主体的特定拒绝行为是依法行使行政事务处置权的表现方式，属于履行法定职责的行为。因此，对行政拒绝行为的性质界定存在不同的分析视角，若考察其实体上的法律效果，由于没有实现行政相对人的权利诉求，应认定是形式为但实质不为的行政不作为。若考察其行政程序的完成程度，由于公务组织已经履行程序审查的法定作为义务，而不能单纯片面地考虑作出拒绝决定的实际效果，因此，应将行政拒绝行为认定为形式为且实质为的行政作为。

刑法上的不作为主体有：自然人、单位。行政法上的不作为主体是行政主体，即享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。民法上的不作为行为主体是自然人、法人和非法人组织。

对于刑法上的不作为犯罪而言，犯罪人要为自己犯罪行为承担刑事责任。对于行政法上的行政不作为而言，行政主体要承担行政责任，在形式和实质上都承担起作为义务或进行弥补、赔偿。权利人是行政相对人，其有权要求行政主体承担起作为义务或对自己进行弥补或赔偿。对于民法上的不作为侵权而言，侵权人有义务承担起侵权责任，被侵权人有权请求侵权人承担责任。

不作为的主要类型有：不作为犯罪、行政不作为、不作为侵权。

不作为的行为性是可以成立的由于不作为的复杂性，它一直是行为理论上争论的焦点问题。不作为是不是一种行为，这本身就是一个有待论证问题。各种行为理论都力图证明不作为的行为性，可以说，有作为的行为性是检测各种行为理论的试金石。

不作为插画

不作为的行为性在证明上的困难缘自它是身体的静止，即不像作为那样存在身体的外部动作，在单纯物理意义上是一种“无”的状态。因此，从物体的意义上难以证明不作为的行为性。为此，在不作为的行为性的证明中，往往引入目的性与规范性的视角，这种努力是有一定价值的。但又都不无片面性。对于不作为的行为性的解释不能拘泥于某一方面，而应当采取一种综合的解释。其中，社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的社会中，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系经法律的确认而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面，两者互相依赖又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利得以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此，不作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为。在这个意义上，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，这是由社会的规范评价所得出的必然结论。不仅如此，不作为虽然在物理意义上是“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志支配的，因而从人的态度上来判断也是一种“有”，在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人之所欲为；而在过失的不作为（忘却犯）的情况下，行为人表面上看对于不作为没有意识到，但存在意识的义务，因而仍然可以归结为是行为人的态度。

没有履行是不作为成立的事实前提，已经履行作为义务就不发生不作为的问题。而没有履行又是以能够履行为前提的。能够履行是一个履行能力问题。如果行为人虽然没有履行作义务，但根据实际情况，根本不可能履行，仍然不发生不作为的问题。（1）没有履行没有履行是指没有履行法律或者职责所要求履行的作为义务。因此，在认定有没有履行的时候，不能简单地以行为人的身体动静为标标准，而是应该以法律或者职责所要求的作为是否得以实施的标准。在某些情况下，行为人虽然具有一定的身体活动，但这一身体活动并非法律或者职责所要求的作为，因而仍应视为不作为。（2）能够履行能够履行是指具有履行作为义务的可能性。是否具有履行作为义务的可能性。是否具有履行作为义务的可能性，应当根据事实加以判断。

关于不作为的类型，刑法理论的通说是分为纯正不作为与不纯正不作为。此外，我国刑法学界还存在一种同时包含作为与不作为两种形式的犯罪的观点。我认为，这种观点混淆了作为与不作为的关系。作为与不作为的区别并非简单地在于身体动静，而主要在于违反的义务法规的性质。作为是违反禁止性义务法规，而不作为是违反命令性义务法规。因此，凡是违反命令性义务法规，应为而不为的，就是不作为。不作为的内容是命令性义务法规规定的作为。如果应为而不为，尽管实施了其他身体动作，仍然是不作为。因此，对于作为与不作为的区分，应当从本质上去把握，否则，就可能导致对纯正不作为的否定。例如，公认为纯正不作为犯的遗弃罪，也并非没有任何身体动作。遗弃婴儿，往往将婴儿置放在街边路旁。在这个意义上，我主张作为与不作为是一种非此即彼的反对关系。1、纯正不作为犯纯正不作为犯是指刑法规定只能以不作为构成的犯罪。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对纯正不作为犯予以正确的认定。例如，我国刑法第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是纯正不作为犯的立法适例。遗弃罪就是负有扶养义务的人有能力履行扶养义务而拒不履行这种扶养义务而构成的，是纯正的不作为的犯罪。2、不纯正不作为犯不纯正不作为犯是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。不纯正不作为由于在刑法上没有明文规定，而是司法机关在认定不纯正作为犯的时候，应当注重考察不作为与作为是否具有等价性。只有在具有等价性情况下，才能认定为不纯正的不作为犯罪。例如我国刑法关于故意杀人罪的规定，包括作为的故意杀人与不作为的故意杀人。这种不作为的故意杀人就是不纯正的不作为犯。例如，母亲故意不喂养婴儿，致使婴儿饥饿而死亡。这一不喂养的行为作为一种不纯正的不作为，与作为的故意杀人具有价值上的等同性，应以不纯正的不作为犯罪论处。

不作为犯之作为义务，是一种特定的法律义务。具有一定的作为义务，是不作为成立的逻辑前提。作为义务的这种特定性，是基于某种特定的条件而产生并且随着该条件的改变而改变的。在这个意义上，不作为的作为义务是一种特殊义务。特殊义务是相对一般义务而言的，一般义务又称绝对义务、无条件义务。只要具有责任能力，一切人都应该遵守的义务就是一般义务，而特殊义务是特定的人应该履行的并且附有某种条件的义务。因此，在认定不作为的作为义务时，应当和一定的条件联系起来加以考察。如果具备这些条件，则负有特殊义务。如果不具备这些条件，则不负有特殊义务。如果先前具有这些条件，现在这些条件已经消失，则先前负有特殊义务，现在不负有特殊义务。不作为的作为义务可以分为各种类型，因此存在一个不作为的作为义务的分类问题，也可以称为来源问题。由于对不作为的作为义务的性质在理解上存在差别，刑法理论上对作为义务来源的确定也就有所不同。我以为，对于不作为的作为义务的来源，应当根据一定的社会现实加以确定。一般来说，在一个社会联系较为紧密，社会关系较为复杂的社会，作为义务将更为广泛一些，反之亦然。就我国目前来说，可将不作为之作为义务分为以下四种情形：

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（1）法律明文规定的作为义务法律明文规定的作为义务，是不作为之作为义务的主要来源，这也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中，作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定，是指由其他法律规定而经刑法予以认可，如果只有其他法律规定而未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务。（2）职务或者业务要求的作为义务职务或业务要求的作为义务，是指一定的主体由于担任某项职务或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务。在不纯正不作为中，作为义务通常是职务或者业务要求的义务。它们一般都被规定在有关的规章制度中，这些规章制度具有法律上的效力，因此可以成为不作为的义务来源。（3）法律行为产生的作为义务法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。在社会生活中，人的法律行为是多种多样的。广义而言，不仅行为人按照有关法律规定实施的行为，而且凡是自愿承担了某种实施一定行为或者防止损害结果发生的义务，都会产生一定的法律义务，因而也属于法律行为。（4）先行行为引起的作为义务由于行为人先前实施的行为即先行行为使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人有了积极行动阻止损害结果发生的义务，就是由先行行为引起的作为义务。由于先行行为引起的作为义务具有不同于其他情形的特殊性，在认定由此构成的不作为时，应当充分关注先行行为与由此引起的危害结果之间的关联性。至于先行行为的性质，在所不问。

法律红线不能碰，当官不能知法犯法、执法犯法

各级领导干部在推进依法治国方面肩负着重要责任，要牢固树立法律红线不能触碰、法律底线不能逾越的观念。——中央全面深化改革领导小组第十次会议（2015年2月27日）管好领导干部手中的权力，最根本的还是要扎紧制度的笼子。据统计，中央深改组成立以来，审议通过及印发的涉及法治改革的文件有34份之多。让领导干部带头尊崇法治、敬畏法律，成为中央深改组推进改革的一个重头。9月18日，国务院在中南海首次举行宪法宣誓仪式。国务院任命的55名负责人依法进行宪法宣誓。从设立国家宪法日到建立宪法宣誓制度，再到中央领导干部的率先集体示范，宪法宣誓让越来越多的领导干部明白了什么事能干、什么事不能干。事实证明，对那些视党纪国法为“橡皮泥”、“稻草人”的领导干部，中央毫不手软！遵纪守法，这一最朴素的道理正回归正常的轨道。

《刑法》第261条【遗弃罪】《刑法》第313条【拒不执行判决、裁定罪】《刑法》第376条【战时拒绝、逃避征召、军事训练罪；战时拒绝、逃避服役罪】《刑法》第380条【战时拒绝、故意延误军事订货罪】《刑法》第381条【战时拒绝军事征收、征用罪】《刑法》第404条【徇私舞弊不征、少征税款罪】《刑法》第429条【拒不救援友邻部队罪】《刑法》第440条【遗弃武器装备罪】《刑法》第441条【遗失武器装备罪】《刑法》第444条【遗弃伤病军人罪】《刑法》第445条【战时拒不救治伤病军人罪】《刑法》第416条【不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪】《刑法》第294条【纵容黑社会性质组织罪】《刑法》第129条【丢失枪支不报罪】《刑法》第400条【失职致使在押人员脱逃罪】《刑法》第397条【玩忽职守罪】等。

第12条第3款：申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；第12条第6款：申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；第59条第1款：有义务协助调查、执行的人，对人民法院的协助调查决定、协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍调查、执行的；第95条：公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的，行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请强制执行，或者由行政机关依法强制执行。